1. Решение об отводе эксперта принимается в порядке, установленном частью первой статьи 69 настоящего Кодекса.

2. Эксперт не может принимать участие в производстве по уголовному делу:

• при наличии обстоятельств, предусмотренных статьей 61 настоящего Кодекса. Предыдущее его участие в производстве по уголовному делу в качестве эксперта или специалиста не является основанием для отвода;
• если он находился или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей;
• если обнаружится его некомпетентность.

---

Комментарии к ст. 70 УПК РФ

---

1. В ч. 1 коммент. ст. приведен неисчерпывающий перечень статей УПК, которые в той или иной степени регулируют порядок принятия решения об отводе эксперта. Порядка принятия решения об отводе эксперта касаются по меньшей мере также положения, закрепленные в п. 5 ч. 2 ст. 42, п. 4 ч. 4 ст. 44, п. 5 ч. 4 ст. 46, п. 5 ч. 4 ст. 47, п. 8 ч. 1 ст. 53, п. 8 ч. 2 ст. 54, ст. ст. 61, 62, п. 2 ч. 1 ст. 198, ст. 244, ч. 2 ст. 256, ст. 266, ч. 2 ст. 377, п. 5 ч. 2 ст. 426, п. 1 ч. 1 ст. 428, п. 2 ч. 2 ст. 437 УПК.

2. Отвод эксперта на стадии предварительного расследования разрешается дознавателем, начальником подразделения дознания, следователем, руководителем (членом) следственной группы (группы дознавателей), руководителем следственного органа, а в судебном заседании, осуществляемом в порядке, предусмотренном ст. ст. 108, 118, 125 или 165 УПК, — судом. На судебных стадиях названный вопрос разрешается судом, рассматривающим данное уголовное дело, или судьей, председательствующим в суде с участием присяжных заседателей.

3. А теперь обратимся к содержанию ч. 2 коммент. ст. Участие в уголовном процессе одного и того же лица как в качестве специалиста, так и в качестве эксперта не запрещается уголовно-процессуальным законом, если гражданин сначала был в уголовном процессе специалистом, а затем приглашается в качестве эксперта, но не наоборот. Выступив в уголовном процессе экспертом, лицо уже не может поменять этот статус на правовое положение специалиста, иначе будут нарушены требования ч. 1 ст. 61 и ч. 2 ст. 71 УПК.

4. Обычно подразумевается ситуация, когда специалист оказывает помощь в изъятии предметов и (или) веществ при производстве следственного действия, а затем возникает вопрос о проведении им же судебной экспертизы. Такой эксперт не подлежит отводу.

5. Предыдущее участие в уголовном процессе по данному факту лица в качестве специалиста и (или) эксперта ни в каких ситуациях не является фактическим основанием для отвода такого эксперта. Если лицо принимало участие в осмотре места происшествия в качестве специалиста, а затем проводило исследование или судебную экспертизу по изъятым с этого места происшествия предметам и (или) веществам, справка по результатам исследования может быть доказательством по делу — такой его разновидностью, как «иной документ», а результаты судебной экспертизы — заключением эксперта.

6. Определимся теперь с понятием «некомпетентность». Компетентный — это «знающий, осведомленный, авторитетный в какой-нибудь области» <292>. Причем компетенция есть «круг вопросов, в которых кто-нибудь хорошо осведомлен». Если исходить из данных посылок, то некомпетентность, о которой идет речь в п. 3 ч. 2 коммент. ст., — это такое свойство личности, которое не позволяет ее отнести к числу тех, кто является по крайней мере знающим или достаточно осведомленным в той области знаний, которая необходима для производства полного и объективного исследования (судебной экспертизы) и подготовки необходимого заключения эксперта.

7. «На некомпетентность эксперта, — верно замечает В.С. Шадрин, — может указывать отсутствие у него специального образования, квалификации, достаточного стажа работы, опыта проведения определенного вида экспертных исследований и т.п.».

8. Компетентен или нет эксперт (лицо, обладающее специальными знаниями) отвечать на поставленные перед ним вопросы, решают сам следователь (дознаватель и др.), суд (судья) по своему внутреннему убеждению. Их мнение может расходиться с суждениями подозреваемого, обвиняемого, защитника, государственного обвинителя, а также потерпевшего и его представителя, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей и др. Между тем, отказывая в удовлетворении ходатайства об отводе эксперта, они обязаны мотивировать свое решение и аргументировать свое несогласие с мнением лица, заявившего отвод.

9. В соответствии с ч. 5 ст. 199 УПК эксперт вправе возвратить без исполнения постановление о назначении судебной экспертизы, если он считает, что не обладает достаточными знаниями для ее производства. Согласно ч. 1 ст. 16 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» государственный судебный эксперт обязан составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу, если поставленные перед ним вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта, объекты исследований и (или) материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы.

10. Некоторые ученые полагают, что в этом случае речь не должна идти об отводе эксперта. Мы же считаем, напротив, — должна. И в рассматриваемой ситуации лицо было экспертом. Оно таковым стало сразу после поручения ему производства судебной экспертизы. Для того чтобы такое лицо перестало обладать процессуальным статусом эксперта, думается, должно быть принято решение о его отводе. Как после, к примеру, незаконного и необоснованного возбуждения уголовного дела должно быть принято решение о прекращении уголовного дела (иное завершающее уголовный процесс решение), так, думается, факт появления в уголовном процессе такого субъекта, как эксперт, предполагает, что в последующем лицо может быть лишено соответствующего статуса либо с завершением самого уголовного процесса, либо путем вынесения специального процессуального решения.

11. Нам неизвестно другого решения, помимо решения об отводе, с принятием которого эксперт мог бы быть отстранен от участия в уголовном судопроизводстве по конкретному уголовному делу. Поэтому мы и считаем, что вслед за возвращением без исполнения постановления о назначении судебной экспертизы, когда эксперт не обладает достаточными знаниями для ее производства, следователем (дознавателем и др.), судом (судьей) должен быть разрешен вопрос об отводе этого эксперта. И экспертом он перестанет быть, то есть у него не останется соответствующих прав и не будет обязанностей эксперта, не вслед за направлением следователю (дознавателю и др.), суду (судье) письменного сообщения о невозможности дать заключение, а после вынесения в отношении его постановления (определения) об отводе эксперта.

12. Решение об отводе и такого эксперта принимают следователь (дознаватель и др.), суд (судья), а не сам эксперт. Принимается оно по соответствующему сообщению самого эксперта. Закрепленное в ч. 1 ст. 16 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» правило касается лишь государственных судебных экспертов. Однако, думается, последовательно было бы его распространить и на всех иных экспертов. Если эксперт видит, что поставленные перед ним вопросы выходят за пределы специальных знаний, которыми он обладает, либо современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы, то по крайней мере у него есть право составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу. Если же вспомнить то, что перед производством судебной экспертизы любой и каждый эксперт предупреждается о предусмотренной ст. 307 УК уголовной ответственности (ч. 5 ст. 164 УПК) за подготовку заведомо ложного заключения эксперта в суде либо при производстве предварительного расследования, то отказ от обращения к следователю (дознавателю и др.), суду (судье) с соответствующим сообщением, когда лицо не обладает необходимыми для производства судебной экспертизы знаниями, может быть расценен как неисполнение возложенной на эксперта обязанности.

13. Направление экспертом следователю (дознавателю и др.), суду (судье) рассматриваемого сообщения предлагается считать одной из форм заявления указанным участником уголовного процесса самоотвода.

14. Фактическое основание отвода эксперта имеет место и тогда, когда на момент участия его в уголовном процессе он уже не находится в зависимом от сторон (стороны) состоянии, но ранее был зависим от кого-либо из таковых. Закон указывает на то, что фактические основания отвода эксперта имеют место и тогда, когда на момент рассмотрения вопроса о его отводе зависимости эксперта от сторон «в наличии» уже нет.

15. В п. 2 ч. 2 коммент. ст. речь идет о «служебной или иной зависимости». Что значит «служебная»? Служебная зависимость — это зависимость, обусловленная местом работы (службы) лица, обладающего специальными знаниями (эксперта), или же по крайней мере каким-либо образом относящаяся к его работе, занятиям служащего, месту его работы. «Иная» зависимость — это любая другая, помимо служебной, зависимость.

16. Слово «зависимость», в свою очередь, представляет собой «положение, при котором подчиняются чужой воле, власти» кого-нибудь. С.И. Ожегов, с одной стороны, характеризует это понятие как «подчиненность другим, чужой воле, чужой власти», с другой — добавляет, что зависимость имеет место «при отсутствии самостоятельности, свободы». Не знаем, насколько данное уточнение важно для правильности понимания значений слов в русском языке, но для уголовного процесса, и в частности для уяснения смысла п. 2 ч. 2 коммент. ст., наличие или же отсутствие этого второго признака (уточнения) очень даже значимо.

17. Если признать, что зависимость имеет место лишь «при отсутствии самостоятельности, свободы», а самостоятельным лицо может считаться, когда оно свое поведение осуществляет собственными силами, без посторонних влияний, без чужой помощи, свободу же понимать как «отсутствие каких-нибудь ограничений, стеснений в чем-нибудь», то вполне можно заключить, что в ряде случаев, когда «подчиненность другим, чужой воле, чужой власти» имела место, зависимости лица все же не было, потому что лицо не было лишено самостоятельности и свободы.

18. Возникает вопрос: что, в такой ситуации нет фактических оснований отвода эксперта (лица, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в уголовный процесс в искомом качестве)? Думается, нет. И в такой ситуации есть основания не только заявить отвод указанному субъекту, но и удовлетворить соответствующее ходатайство. В рассматриваемой ситуации действует правило толкования всех сомнений в пользу объективности исследования обстоятельств происшествия. Сомнения в объективности лица, подчиненного одной из сторон, ее воле и (или) власти, будут и в том случае, когда на первый взгляд кажется, что этот человек не лишен самостоятельности и свободы.

19. Даже если мы будем считать такое лицо не подпадающим под признаки п. 2 ч. 2 коммент. ст., оно не может выступать в качестве эксперта в соответствии с требованиями, закрепленными в ч. 2 ст. 61 УПК. Напоминаем, что согласно содержанию зафиксированной там нормы права эксперт не может участвовать в уголовном процессе в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе данного уголовного дела.

20. Сторонами являются как лица, имеющие самостоятельный интерес в уголовном процессе, так и их представители, поэтому ни указание на представителей, ни использование в рассматриваемом месте союза «или» не имеет смыслового значения. Остается неясным один вопрос: только ли от сторон не должен зависеть эксперт? Если говорить об эксперте как субъекте уголовного процесса, то скорее да, чем нет. Но часто субъект, наделенный статусом эксперта в уголовном процессе, одновременно является аттестованным работником государственного судебно-экспертного учреждения — государственным судебным экспертом. Судебную экспертизу он производит в порядке исполнения своих должностных обязанностей.

21. На такого эксперта распространяются положения Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Согласно же первому предложению ч. 1 ст. 7 указанного Закона при производстве судебной экспертизы государственный судебный эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела.

22. По нашему мнению, в п. 2 ч. 2 коммент. ст., так же как и в ч. 1 ст. 7 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», содержится не дополнительное фактическое основание отвода эксперта, а разновидность иных обстоятельств, позволяющих полагать, что лицо, обладающее специальными знаниями, лично, прямо и (или) косвенно, заинтересовано в исходе данного уголовного дела.

23. Посвятив обстоятельствам, упомянутым в п. 2 ч. 2 коммент. ст., специальный пункт, законодатель тем самым предписал правоприменителю, как таковые должны быть восприняты, что они не могут быть оценены иначе как фактическое основание отвода эксперта.

24. Конкретизации разновидностей предусмотренного ч. 2 ст. 61 УПК фактического основания отвода эксперта законодатель посвятил не только п. 2 ч. 2 коммент. ст. Они закреплены и в некоторых иных нормативных правовых актах. Так, согласно ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» ни одному из экспертов государственного судебно-экспертного учреждения не может быть поручено производство судебной экспертизы, а в случаях, когда производство судебной экспертизы начато, оно немедленно прекращается, если установлены обстоятельства, подтверждающие заинтересованность в исходе дела руководителя данного учреждения. Все государственные судебные эксперты, работающие в таком государственном судебно-экспертном учреждении, подлежат отводу.

25. И еще одно правило, о котором следует сказать. В соответствии с ч. 3 ст. 18 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» в производстве судебной экспертизы в отношении живого лица не может участвовать врач, который до ее назначения оказывал указанному лицу медицинскую помощь. Указанное ограничение действует также при производстве судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы, осуществляемой без непосредственного обследования лица. Соответственно, указанные категории врачей также подлежат отводу.

26. При вынесении процессуального решения об отводе названных государственных судебных экспертов и (или) врачей следователь (дознаватель и др.), суд (судья) должны ссылаться на ч. 2 ст. 61 УПК и ст. 18 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

27. См. также комментарий к ст. ст. 61, 62, 65, 69, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК.