В случае, если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон, и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). При отсутствии таких норм права и обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогия права), а также принципов гуманности, разумности и справедливости.

Комментарии к ст. 5 СК РФ

Комментируемая статья является новеллой в семейном праве. Законодательство не в состоянии учесть все многообразие общественных отношений, требующих правового регулирования. Соответственно, возникает пробел в праве, т.е. отсутствие нормы права, регулирующей данные отношения. Институт аналогии имеет ограниченное применение в праве: в уголовном праве аналогия запрещена, а в гражданском, гражданском процессуальном, семейном праве прямо закреплена. Аналогия закона и аналогия права используются для восполнения пробелов в семейном праве. В основе аналогии лежит положение о том, что к сходным отношениям должны применяться одинаковые (аналогичные) нормы. Аналогия закона применяется, когда отсутствует норма права, регулирующая конкретные отношения, но в законодательстве имеется другая норма, регулирующая сходные с ним отношения. Аналогия права применяется при отсутствии в законодательстве нормы права, регулирующей сходные отношения, и дело разрешается на основе общих принципов права.

Аналогия закона в семейном праве может применяться при соблюдении следующих условий:

• во-первых, когда семейные отношения не урегулированы нормами семейного законодательства или соглашением сторон;
• во-вторых, отсутствуют нормы гражданского законодательства, прямо регулирующие данные семейные отношения;
• в-третьих, существует норма семейного или гражданского права, регулирующая сходные отношения;
• в-четвертых, применение указанной нормы не противоречит существу такого семейного отношения.

Аналогия права применяется, когда нет возможности разрешить конкретную семейно-правовую ситуацию с применением аналогии закона. Применение аналогии права к неурегулированным семейным отношениям означает определение прав и обязанностей участников семейных отношений исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права с учетом принципов гуманности (человеколюбия), разумности и справедливости.

Следует признать справедливость позиции профессора А.М. Нечаевой о том, что, применяя аналогию права, «суд руководствуется основными началами семейного, а не гражданского законодательства, ибо предмет регулирования последнего иной» (см.: Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А.М. Нечаева. М., 2008. С. 32).